MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ

 “El deseo a ser padres y madres puede ser un deseo intenso, pero ningún deseo por muy legítimo que sea puede poner en colisión los derechos reproductivos de las mujeres”

- Alicia Miyares

    El tema del que se tratará en este artículo tiene mucho que ver con la vida y la necesidad humana de su reproducción. Es destacable, en este sentido, los avances de la ciencia y la tecnología para colaborar de la mano del hombre con este fin tan esencial y gratificante. El mundo en el que habitamos se sostiene de la creación continua y constante  de vida y es una forma, filosóficamente hablando, de trascender y dejar una huella nuestra en la tierra, al momento de partir.

    La maternidad subrogada pertenece a la categoría de métodos de reproducción asistida desarrollados por la ciencia para ayudar a las personas con problemas o dificultades reproductivas y permitirles, de esta manera, procrear.

   Esta técnica ha traído consigo, desde su aparición, una serie de controversias con opiniones a favor y en contra y comentarios de que viola o no ciertos derechos fundamentales.

  La OMS tilda a la infertilidad de ser una de las discapacidades más comunes, la quinta a nivel mundial para ser más exacta, y nos dice que al tratarse de un problema de salud es necesario que se establezca una legislación clara y adecuada que permita que las personas que “adolecen” de este mal, logren acceder a prestaciones de salud que les permitan restituir su función reproductiva.

   La maternidad subrogada, también conocida como “vientre de alquiler”, no está regulada de una manera clara y adecuada; ni a favor ni en contra, en nuestro país. Hecho que se analizará más adelante, sin embargo, sabemos que se han presentado muchos casos que incluso han llegado a juicios y a sentencias judiciales, es por eso que en este artículo buscaré informar en la mayor medida posible y opinar sobre este tema.

     La Real Academia de la Lengua Española define a la maternidad como “el estado o cualidad de una madre”, lo cual hace referencia a la mujer que da a luz a un hijo, así como a la relación existente entre ambos; por lo que se entiende que madre es, además de la mujer que gesta, la responsable de los hijos, de su cuidado y educación, etc. Desde la perspectiva jurídica, la maternidad está comprendida dentro de la institución jurídica de la filiación, en función a que este es el vínculo que une a los descendientes con sus progenitores, en este caso a los hijos con su madre, sin importar el origen de la relación (biológica o adoptiva). Por otro lado, la Academia define subrogar como “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa”, de lo cual se desprende que la subrogación, para efectos de la presente investigación, se refiere al reemplazo de la mujer que desempeñará la función de gestación.

     Entonces podemos definir, ya concretamente, a la maternidad subrogada como “El acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de este. De ahí que, las gestantes son mujeres fértiles que aceptan llevar a término un embarazo que se ha generado mediante el esperma y el óvulo de los padres contractuales, con o sin contraprestación de por medio, para que, una vez producido el parto entregue al hijo a las personas que lo encargaron, las cuales asumieron el pago de la suma acordada o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto”

   La maternidad subrogada, vientre de alquiler, maternidad sustituta o también conocida como alquiler de útero es un tema controversial, que si lo vemos desde el ámbito internacional nos daremos cuenta de que su panorama no es homogéneo, con respecto, claro, a la aplicación y regulación jurídica que tiene en los casos diversos en que se presenta.

    Por un lado, tenemos a países como Francia, Alemania, Suiza, Suecia, Italia, entre otros; que son países que se oponen, la prohíben e incluso declaran la nulidad de estos “contratos”.

En un punto más intermedio nos encontramos con países como Reino Unido, Canadá, Brasil, Israel, entre otros; donde se admite esta práctica solo en situaciones con fines altruistas y bajo ciertos términos y condiciones.

       Y en el extremo opuesto nos encontramos con países como Ucrania, India, Rusia, algunos Estados de los Estados Unidos, únicamente Tabasco en México, entre otros; cuya reglamentación jurídica es permisiva y considera a la maternidad subrogada como una práctica legal.

        En el Perú, si bien es cierto no existe un marco normativo donde se explicite que esta práctica es legal, tampoco hay uno donde se le considere ilegal. La ley 26842, Ley General de salud, en su artículo 7 establece:

 

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos […]

Algunos analistas consideran lo subrayado como una “prohibición tácita” de esta práctica, pero tampoco la regula y es precisamente en este vacío legal donde empiezan a ocurrir una serie de malinterpretaciones y situaciones que posteriormente no pueden ser resueltas y se tiene que recurrir a subterfugios legales que permitan encontrar una mejor solución, más aún cuando está la vida y futuro de un o una menor de por medio.

      La maternidad subrogada, propiamente dicha, se da cuando el embrión es material genético de los padres que asumirán la posterior custodia del niño, es decir, que el embrión es ajeno a la madre subrogada. Sin embargo, pese a que esta es la modalidad tradicional, cabe mencionar que también podemos encontrar ahora dos tipos más de maternidad subrogada, la cuales pueden ser por inseminación artificial o por fertilización in vitro. La inseminación artificial ocurre cuando la madre subrogante no puede aportar los óvulos necesarios y se hace una inseminación artificial con el semen del padre; por otro lado, la fertilización in vitro se da cuando padre o madre no pueden aportar el material genético para la procreación del niño o simplemente lo quieren hacer por esta modalidad y se fecunda al óvulo con el espermatozoide en un laboratorio, para posteriormente implantar el embrión en la madre subrogada.

   Ahora, en otro ámbito, podemos mencionar otra clasificación en relación con la maternidad subrogada, entonces hablaremos de la procedencia de los gametos y de la existencia, o no, de contraprestación.

    Respecto a la procedencia de gametos, podemos hablar de subrogación total, en la cual la madre subrogada acepta ser inseminada por el padre subrogante y posterior al parto, entrega al bebé a la pareja y renuncia a su maternidad permitiendo la adopción por la pareja subrogante. En este caso, puesto que la madre biológica lleva el embarazo a término, se puede hablar de maternidad compartida. Por otro lado, encontramos a la subrogación parcial, en la cual la madre subrogada es solamente gestacional, o sea que lleva mediante fecundación in vitro al embrión con carga genética de los padres subrogantes.

    Y ahora, con respecto a si existe o no contraprestación, podemos referirnos a la subrogación comercial, en la cual una mujer acepta llevar a término un embarazo bajo contrato de prestación de servicios y cobra los gastos que conlleve la gestación y alguna cierta cantidad de dinero acordado previamente. Por otro lado, nos encontramos con la subrogación altruista (denominación que buscaría ser la que se legalice y regule en el Perú) en la cual una mujer acepta llevar a término un embarazo sin interés lucrativo y generalmente este se dacuando existen lazos de amistad o parentesco de por medio con uno de los padres.

        En el Perú se presenta un grave vacío legal, como ya se ha mencionado, con respecto a este tema, y es necesario la urgente regularización, puesto que este tipo de métodos conllevariesgos, como pueden ser que la madre subrogada, al finalizar el embarazo, no quiera entregar el bebé a los padres subrogantes, o que exista algún inconveniente con respecto a la adopción y regularización de los documentos del recién nacido.

        Por otro lado, considero que la vida es invaluable y de cierta forma el cobro por la generación de esta me resulta un tanto sinsentido, por eso avalo la intención de reglamentar este método (maternidad subrogada altruista) bajo la denominación de “altruista”, ya que considero que solo quien tiene la verdadera voluntad de hacer este tipo de favores es adecuado para llevar en su vientre un niño que pertenecerá, tras su nacimiento, a otra familia, además que la responsabilidad y compromiso para con los padres que carecen de las posibilidades de tener un bebé propio y que recurren a estos métodos.

        Por último, la responsabilidad para con el futuro bebé es importante y propia de la voluntad, no de un costo fijo.

Antonella Herrera Chávez